O sobrepreço em licitação

A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, qual seja, a Lei n. 14.133/2021, promulgada em abril deste ano, revogou os artigos 89 a 108 da antiga Lei n. 8666/1993, apresentando novos tipos de crimes para licitações e contratos administrativos, incluídos, atualmente, no Código Penal. Foram inseridos novos tipos penais, alguns correspondentes aos delitos previstos na antiga Lei de Licitações, e alguns, diante da revogação, não mais subsistiram, como é o caso do artigo 96, inciso I da 8.666/93 que, anteriormente, previa como fraude à licitação a elevação arbitrária dos preços. Atualmente, o Código Penal prevê em seu artigo 337-L, quanto à fraude em licitação ou contrato dela decorrente, situação diversa daquela antes consignada. Isso porque, a tipificação da elevação arbitrária dos preços como delito era flagrantemente inconstitucional, uma vez que, as partes licitantes podem estipular o valor que quiserem para os seus bens, sendo que o Estado não pode regulamentar esse contexto sob pena de intervenção inaceitável à atividade comercial privada.

Assim sendo, da leitura do novo dispositivo correspondente à fraude em licitação, infere-se que, não há equivalência do inciso I do artigo 96 da antiga Lei, a qualquer inciso previsto no novo artigo 337-L do Código Penal, inserido pela nova Lei de Licitações.

Isso significa que, a conduta descrita no inciso I nominada de “elevar arbitrariamente os preços”, não mais existe no novo tipo penal exarado pelo 337-L. A nova legislação modificou a fraude em licitação apenas em razão da elevação arbitrária dos preços pela criminalização da entrega de mercadoria ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidade diversa da prevista, alterando o foco para a própria execução contratual.

Assim, deixou de criminalizar a conduta antes tipificada pelo inciso I do artigo 96, tornando inexistente o delito que não poderá ser passível de punição pela intervenção do direito penal. Isto é, se ausente o regramento da conduta com a descriminalização, ausente o poder de punição estatal, tendo em vista que, ninguém poderá ser punido por fato que a legislação venha deixar de considerar crime.

Vinícius Segatto é advogado especialista em Direito Penal Econômico. Membro da Comissão de Direito Penal e Processo Penal da OAB/MT e do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais.