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terça-feira, 28 de dezembro de 2021

A Nova Lei de Improbidade e a Advocacia Pública

A Lei nº 8.429/1992, Lei de Improbidade Administrativa (LIA), foi recentemente alterada pela Lei n. 14.230, de 25 de outubro de 2021, e vem sendo amplamente discutida no meio jurídico em razão das sensíveis mudanças contempladas pelo legislador.
Dentre as inúmeras novidades, destaca-se o regramento inerente à atuação dos(as) advogados(as) públicos. De acordo com a redação do 17, § 20, da LIA “a assessoria jurídica que emitiu o parecer atestando a legalidade prévia dos atos administrativos praticados pelo administrador público ficará obrigada a defendê-lo judicialmente, caso este venha a responder ação por improbidade administrativa, até que a decisão transite em julgado.”
Trata-se de dispositivo que guarda estreita relação com o art. 10 da Lei nº 14.133/2021 - Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLC) -, o qual possui o seguinte teor: “se as autoridades competentes e os servidores públicos que tiverem participado dos procedimentos relacionados às licitações e aos contratos de que trata esta Lei precisarem defender-se nas esferas administrativa, controladora ou judicial em razão de ato praticado com estrita observância de orientação constante em parecer jurídico elaborado na forma do § 1º do art. 53 desta Lei, a advocacia pública promoverá, a critério do agente público, sua representação judicial ou extrajudicial”.
Evidentemente, há uma tendência legislativa de atribuir à Advocacia Pública a defesa de agentes públicos que agem de acordo com orientações dos pareceristas jurídicos.
A diferença entre os dispositivos é clara e significativa: de acordo com a LIA o agente público que emitiu o parecer jurídico está obrigado a atuar no processo judicial de improbidade administrativa; de outro lado, nos termos da NLLC, o advogado público poderá ou não atuar na defesa do agente público, cabendo a este a escolha.
Assim como vem ocorrendo em relação à NLLC (ADIs 6.890 e 6.915), os novos comandos da LIA vêm tendo a constitucionalidade questionada, como evidenciam as ADIS 7.042 e 7.043, ajuizadas, respectivamente, pela Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (ANAPE) e a Associação Nacional dos Advogados Públicos Federais (ANAFE).
Especificamente em relação ao § 20 do art. 17, objeto da ADI 7.042, arguiu-se a inconstitucionalidade formal subjetiva (Ilegitimidade da União para edição do §20 do art. 17 inserido na Lei n. 8.429/92 pela Lei n. 14.230/2021 em razão da ofensa ao Pacto Federativo e à autonomia dos Estados).
O pedido da ANAPE é que se declare a inconstitucionalidade formal do mesmo art. 2º da Lei Federal n. 14.230/2021, no que tange à inclusão do art. 17, §20, na Lei n. 8.429/20, por faltar à União competência para legislar sobre as competências dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal.
Subsidiariamente, se pede que seja realizada interpretação conforme à Constituição quanto ao artigo em comento, para restringir a sua aplicação somente ao âmbito da União.
Para além da discussão sobre a compatibilidade da nova lei com a Constituição, há, também, questões que merecem atenção.
O primeiro ponto é acerca da expressão “assessoria jurídica”. A NLLC é expressa em mencionar a Advocacia Pública. A nova LIA menciona assessoria jurídica.
Ainda que a atribuição de assessoramento jurídico seja exclusiva da Advocacia Pública, ou seja, dos Procuradores aprovados em concurso público de provas e títulos, nos termos do art. 132 da Constituição Federal, não se pode perder de vista que há Municípios que não possuem Procuradorias devidamente organizadas.
Nestes casos, o disposto no art. 17, § 20 aplica-se aos Municípios que não possuem Advocacia Pública devidamente estruturada com servidores ocupantes de cargos efetivos? Vale dizer, e se o parecer foi emitido por um servidor público ocupante de cargo em comissão?
E se o Procurador-Geral do Município, que pode ser livremente nomeado pelo Prefeito, ou seja, não necessariamente ser ocupante de cargo efetivo, foi quem emitiu o parecer jurídico?
Nesses casos, quem patrocinará a defesa do administrador público nas hipóteses do art. 17, § 20 da nova LIA?
São reflexões que merecem nossa atenção e certamente serão objeto dos debates vindouros sobre a nova lei.
A depender da solução para esses e outros questionamentos que certamente surgirão, será necessário enfrentar outro tema sensível à Advocacia Pública: a estrutura e disponibilização de meios adequados para que os integrantes dessa carreira pública possam atuar de forma eficiente.
Ainda que a intenção seja louvável – tanto que vários entes federativos já preveem a atuação da advocacia pública na defesa pessoal dos agentes públicos, em situações como as descritas na LIA e na NLLC – é imprescindível que essa decisão seja de iniciativa do próprio ente federativo e não de outro (no caso, a União).
Afinal, sem prejuízo da discussão sobre a afronta aos princípios da auto-organização e da autonomia, há questões práticas que decorrem dessa decisão, tais como aumento da carga de trabalho, contratação de assessores e equipe de apoio em razão do aumento da demanda etc.
A discussão é muito abrangente e merece toda a atenção dos operadores do Direito.
Rober Caio Martins Ribeiro e Daniel Zampieri Barion são advogados e Procuradores do Município de Cuiabá.

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