Além disso, começou-se a discutir se os Entes Públicos (União, Estados / DF e Municípios) são responsáveis por indenizar as pessoas em razão das medidas adotadas para enfrentar a pandemia (o Município seria responsável por indenizar os prejuízos de um lojista que foi obrigado a suspender as atividades, por exemplo!?)
Nesse momento excepcionalíssimo da história, esses problemas novos serão somados aos inúmeros outros que ocupam o Judiciário e envolvem a Administração Pública, com uma diferença: a necessidade de uma solução definitiva mais ágil.
Nesse contexto, é provável que o método tradicional de solução dos problemas (via judicial) não seja suficiente. Diante disso, as soluções extrajudiciais ganham protagonismo.
O problema é que há várias particularidades relativas à possibilidade de celebração de acordos entre os entes e órgãos públicos e os particulares. É muito comum rechaçar a possibilidade de acordo considerando a indisponibilidade do interesse público e norma de que o gestor público só fazer o que a lei autoriza (princípio da legalidade).
Felizmente, o Direito Administrativo vem evoluindo e abandonando essas restrições, permitindo a celebração de acordos administrativos.
Ocorre que essa permissão dependia muito de cada Ente ter ou não uma lei autorizando a solução negociada.
Com a Lei 13.655/2018, que alterou a LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) - Decreto-Lei nº 4.657/1942 o nosso ordenamento jurídico criou uma norma geral de solução negociada de problemas envolvendo o setor público.
De acordo com o art. 26 da LINDB “Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, CELEBRAR COMPROMISSO COM OS INTERESSADOS, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.”.
Em resumo: qualquer ente ou órgão público pode celebrar acordo, independentemente de existir norma própria o autorizando.
Aqui cabe um parênteses:
(É bem verdade que a Lei 7.347/1985 foi alterada pela Lei 8.078/1990 e passou a prever que “Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial” (art. 5º, § 6º). Contudo, os estudiosos jamais concordaram em afirmar que essa norma consistia em uma norma genérica autorizadora de celebração de acordos administrativos.
Eis a importância da alteração na LINDB.
Ademais, a “novidade” trazida pela LINDB não interfere em outros acordos firmados pelo setor público, ao dispor “[...] observada a legislação aplicável”, isto é, os acordos anteriormente realizados são válidos e eficazes. Fecho o parênteses.
Esse acordo será feito por um Termo de Ajustamento de Gestão (TAG) ou Termo de Compromisso de Gestão (TCG) ou simplesmente Termo de Compromisso.
O termo pode ser subscrito por órgãos públicos e particulares ou agentes públicos e órgãos públicos de controle.
O TAG ou TCG não é uma novidade.
Em Mato Grosso, por exemplo, desde 2013 o Tribunal de Contas do Estado pode celebrá-los. Porém, o TAG do TCE-MT tem finalidade de desfazimento ou saneamento de ato ou negócio jurídico impugnado e não pode ser firmado quando o ato ou fato impugnado configurar ato doloso (intencional) de improbidade administrativa ou de desvio de recursos públicos; o ajustamento implicar em renúncia de receita pública; e nos casos em que já houver decisão irrecorrível do Tribunal de Contas sobre o ato ou fato impugnado (art. 42-B, da Lei Complementar 269/2007 que dispõe sobre a Lei Orgânica do TCEMT).
O TAG / TCG a que se refere a LINDB, por sua vez, é mais abrangente, pois serve para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa (disputa judicial).
Mas o que pode ser considerado como irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa?
Esses exemplos podem ajudar:
Irregularidades = falta de autorização da Prefeitura para um comerciante exercer o comércio de rua; descumprimento de um contrato pela empresa que fornece serviços a uma Secretaria; funcionamento de um bar fora dos horários permitidos etc.
Incerteza jurídica = dúvida sobre o pagamento de uma verba trabalhista ou sobre os requisitos para progressão de um servidor na carreira; dúvida sobre se um produto pode ou não ser comercializado; imprecisão sobre qual norma deve ser seguida; consequências da demora na decisão sobre a concessão ou não de vantagem ao servidor público; consequências da demora na decisão sobre um requerimento administrativo feito por um particular.
Situação contenciosa = direito a reajuste em contrato de prestação de serviço ou fornecimento de produtos ao órgão público.
Nos casos de irregularidade e situação contenciosa, o acordo administrativo pode ser feito antes ou durante um processo administrativo ou judicial. Nessas hipóteses terá um caráter substitutivo, pois o acordo tomará o lugar da decisão que seria proferida no processo.
No caso de incerteza, o acordo não substitui a decisão do órgão público. Pelo contrário, o acordo fornecerá os termos e condições para a tomada de decisão. Por isso, tem caráter integrativo (os seus termos e condições farão parte da decisão final a ser tomada).
Feitas essas ponderações, espera-se que os entes públicos voltem as atenções para a nova realidade e passem a considerar a possibilidade de celebrar acordos administrativos ao invés de deixar a solução ser dada pelo Judiciário.
Certamente, essa ferramenta poderá ser de grande utilidade aos gestores públicos e contribuir para a eficiência da atividade administrativa, o que, em última análise, permitirá economia de recursos públicos.
Daniel Zampieri Barion - Advogado e Procurador do Município de Cuiabá, membro da União dos Procuradores do Município de Cuiabá (Uniproc). Contato: dzbarion@gmail.com
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